Décima segunda sessão do Ciclo de Palestras de Pré Lançamento do Código de Processo Civil Anotado e Comentado da AIDA aborda Produção antecipada de provas e Ação rescisória

Debates foram conduzidos por Luís Antônio Giampaulo Sarro e contaram com as participações de Marcela Kohlbach de Faria, Rafael Knorr Lippmann e Maurício Gobbetti

Na última quinta-feira (17), a Associação Internacional do Direito do Seguro – AIDA Brasil realizou a décima segunda fase do ciclo de palestras de “Código de Processo Civil Anotado e Comentado”. A live foi apresentada e mediada pelo Presidente do GNT de Processo Civil, Luís Antônio Giampaulo Sarro, teve as participações de Marcela Kohlbach de Faria e Rafael Knorr Lippmann, como palestrantes do evento e Maurício Gobbetti, como debatedor.

Marcela Kohlbach de Faria iniciou sua palestra afirmando que, em sua opinião, a produção antecipada de provas é um dos pontos que de fato sofreu alteração positiva no CPC 2015. No Código de 1973 ela era tratada como medida cautelar, portanto, para que a parte pudesse requerer a produção antecipada de determinada prova era preciso que se preenchesse o requisito da urgência inerente às medidas cautelares em geral.

O novo código alterou a dinâmica da produção antecipada de provas. Ele a tirou da parte que trata de medidas cautelares e a considera simplesmente como uma medida autônoma. O artigo 381 do CPC traz as hipóteses de admissão da ação de produção antecipada de provas.

Para Marcela, a grande novidade está nos incisos II e III, que mudam radicalmente a forma como a produção antecipada de provas é vista. Porque se admite quando a prova a ser produzida for suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito, ou ainda quando o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento da própria ação.

“O CPC 2015 efetivamente reconhece um direito autônomo à produção de provas. E mais, ele reconhece que esse direito tem o caráter, muitas vezes, e a possibilidade de evitar o próprio litígio, de estimular a autocomposição. A relevância dessa prova é realmente reconhecida”, explicou.

Para a advogada, a obra traz uma mudança de perspectiva em relação ao próprio conceito de jurisdição, a ideia de como ela deve ser prestada. Ele muda a perspectiva do conceito de jurisdição e autoriza que ela seja entregue não somente para a resolução do litígio em si, mas que a parte possa ter subsídios, possa produzir provas, inclusive para verificar a extensão do seu próprio direito.

O direito autônomo da prova acaba mudando também a perspectiva do próprio destinatário da prova. Sempre teve-se a ideia de que o juiz é o destinatário da prova. Ele a produz para satisfazer a necessidade de seu livre convencimento e da sua decisão. O seu dever de julgar é feito com base nas provas produzidas.

“A reconhecer essa possibilidade de produção autônoma de provas o código a meu ver também altera essa perspectiva. Porque o destinatário da prova, obviamente não deixa de ser o juiz, mas há um reconhecimento de que a parte pode ser destinatária da prova justamente para esse prévio conhecimento dos fatos, seja para facilitar a autocomposição, seja justamente para evitar/prevenir o próprio ajuizamento da demanda.”, explicou/argumentou.

Segundo a palestrante, esse protagonismo das partes fica claro no CPC 2015. Outro exemplo é a viabilização dos negócios processuais, a possibilidade de alteração do procedimento conforme negócios feitos pelas partes de forma adaptada a cada necessidade do jurisdicionado. “Ao meu ver essa produção antecipada de provas vai de encontro de um dos princípios do processo, de umas das garantias gerais do processo que é a eficiência do processo”. Quando a gente possibilita que as partes têm essa noção prévia dos fatos isso gera maior eficiência para o judiciário”, acrescentou.

Outros pontos paralelos à ideia de produção antecipada de provas que transparecem sua utilidade em pontos conexos tratados por Marcela durante sua apresentação foram o instituto da arbitragem e a necessidade eventual de medidas cautelares diante de uma convenção de arbitragem. A lei de arbitragem diz que é possível que a parte necessite de uma medida de urgência, mas o tribunal arbitral ainda não esteja instaurado. Em seu artigo 22-A, ela determina que antes de instituída a arbitragem é possível que as partes recorram ao judiciário e pleiteiem qualquer medida cautelar. Essas medidas de urgência poderão ser revistas, reformadas ou cassadas pelo tribunal arbitral uma vez que a arbitragem for instituída. Só depois de formado o tribunal arbitral cabe ao árbitro decidir sobre qualquer medida de urgência que seja necessária pelas partes.

“O código de processo reconhece o direito de produção autônoma da prova e uma vez que a parte recorre ao judiciário para produzi-la autonomamente não há violação da competência do árbitro porque ela se limita à resolução daquele litígio. O papel do juiz na produção antecipada de provas é simplesmente verificar se os requisitos formais para a produção daquela prova estão sendo preenchidos e determinar que o devido processo legal seja cumprido. Não há nenhuma valoração da prova nem juízo de valor sob o objeto do litígio em si”, enfatizou.

No que diz respeito a terceiros, a advogada explica que trazê-los pode acarretar mais custos e tumulto processual na para arbitragem. Para evitar que isso ocorra, a produção antecipada de provas pode servir inclusive como viabilização de respaldo fático e probatório, para que a parte possa verificar se ela vai ter meios de justificar ou não a vinculação daquele terceiro a convenção de arbitragem, mediante a prova do consentimento implícito.

Depois da instauração da arbitragem não cabe mais a parte recorrer ao judiciário. Qualquer produção de prova deve ser feita no âmbito da própria arbitragem pelo tribunal arbitral. Outro ponto relevante está relacionado ao aproveitamento da prova no juízo arbitral. “Essa prova funciona tal qual a uma prova emprestada. Cabe ao tribunal arbitral valorar livremente aquela prova e muita das vezes até possibilitar a sua repetição ou comprimento, caso não tenha ficado satisfeito com o resultado da prova produzida”, comentou.

Para finalizar o tópico da arbitragem, a palestrante falou sobre o árbitro de emergência. Algumas instituições arbitrais preveem a possibilidade do árbitro de emergência, que como o próprio nome já diz tem a função de resolver questões de urgência. Ele não vai decidir o objeto principal da demanda. Mas ao invés das partes recorrer ao judiciário elas recorrem a ele para que essas questões sejam solucionados antes da instauração da arbitragem. “Ainda que haja possibilidade de recurso a um árbitro de emergência, a parte vai poder sim recorrer ao judiciário para exercer esse direito autônomo de produção antecipada de provas”, salientou.

Por fim, Marcela abordou o financiamento do litígio por terceiros e a produção antecipada de provas para demonstrar mais uma utilidade da produção antecipada de provas. De acordo com a advogada, no Brasil isso vem sendo muito utilizado também no âmbito da arbitragem, porque é uma jurisdição mais cara, pelo menos no ponto de vista de custos iniciais do que o judiciário. Isso traz uma traz uma série de vantagens para o financiado, porque ele não precisa se preocupar com os custos do litígio. E mais, ele divide o risco com o financiador e o retorno do financiador, ele vem justamente do proveito econômico da demanda. “E onde entra a produção antecipada de provas nessa história toda? Como é que o financiador avalia os seus riscos para eventualmente colocar ou não recursos financeiros naquela demanda? Ele avalia a probabilidade de êxito. Pensando principalmente na arbitragem muitas vezes a parte, no momento inicial, não tem acesso ao arcabouço documental necessário para provar que o seu direito tem potencial de ser exitoso”, comentou.

A produção antecipada de provas pode ser também para que a parte consiga ter o arcabouço probatório necessário para eventualmente conseguir ter a possibilidade do seu litígio ser financiado, uma vez que ela não tenha recursos financeiros para arcar com o ingresso com ajuizamento da demanda, seja no judiciário seja na via da arbitragem. Isso acaba facilitando muito a viabilidade da parte de conseguir um financiamento. E do ponto de vista do financiador facilita também imensamente a própria possibilidade do financiador ter a capacidade de fazer uma diligência adequada e tomar seu processo decisório de investir ou não naquele litígio.

“Reforço que no meu ponto de vista é possível a produção antecipada de provas, mas vale lembrar que a doutrina não é pacífica nesse ponto. Então talvez seja bastante recomendável que as partes já regulamentem esse ponto na própria convenção de arbitragem. Ou seja, na própria cláusula compromissórias as partes já vão deixar claro que as partes podem se utilizar da produção antecipada de prova, caso a arbitragem ainda não tenha sido instaurada mesmo que na forma do 381, incisos II e III”, concluiu.

Em sua fala, o coautor do CPC 2015 e debatedor do evento, Maurício Gobbetti, refletiu sobre a exibição de documentos previstas em seus artigos 396 a 404 enquanto produção antecipada de prova e questionou a palestrante Marcela se ela poderia ser viável da convenção de arbitragem.

Ação Rescisória

Rafael Knorr Lippmann iniciou sua apresentação afirmando que alguns elementos estruturais da ação rescisória foram mantidos no novo CPC, mas muitos outros foram repaginados. Em seguida, estabeleceu um comparativo entre a visão histórica e o que se encontra no Código de Processo Civil atual, entre os artigos 966 e 975. “Sempre se pensou a ação rescisória, especialmente no CPC de 73, como uma ação autônoma vocacionada, destinada a desconstituição de sentença de mérito, acobertada pela coisa julgada material. Tinha-se como elementos-chaves a ideia de sentença e sentença definitiva, com aptidão para a produção de coisa julgada material”, analisou.

Já no CPC 2015 alguns desses elementos do conceito de finalidade/cabimento da ação rescisória foram bastante modificados, começando com a ideia de ação rescisória vinculada a sentença. “Esse foi o primeiro paradigma quebrado com o advento do CPC 2015 na temática da ação rescisória. A própria redação do caput 966 deixa isso bastante claro quando altera a expressão ‘A sentença de mérito pode ser rescindida’ – código antigo, para ‘A decisão de mérito transitada em julgado pode ser rescindida’. Esse é o motivo pelo qual ficou em cheque o conceito clássico de que a rescisória é cabível contra a sentença. Ela é cabível contra a decisão de mérito transitado em julgado. “Entretanto, ao mesmo tempo em que se estabelece essa premissa inicial, ela também já é colocada em cheque porque isso não é uma novidade nem na doutrina e na jurisprudência”, esclareceu.

Durante sua apresentação, o palestrante destacou um trecho de um julgado de 2013 do STJ em que se encontrava sólido alicerce doutrinário, mas também já enfrentava na jurisprudência situações em que aquela decisão não era de mérito. Ainda assim, por algum motivo fazia as vezes, produzia efeitos nesse ponto que toca a ação rescisória, similares ao de uma decisão de mérito. “E o que nos interessa aqui é a da proibição de discussão daquela matéria. Por tabela aquela decisão causava o mesmo problema ao jurisdicionado que uma decisão de mérito causaria, que é impossibilitar a rediscussão daquela demanda”, explicou.

Um exemplo clássico, segundo o palestrante, é uma decisão onde se ajuíza uma petição inicial e o juiz diz que ela já foi ajuizada por três vezes, portanto é a quarta vez e isso caracteriza perempção. Mas na realidade não se trata da mesma demanda e o autor se vê numa situação problemática, impedido de repropor a demanda. Ou quando se ajuíza uma ação contra um réu e o juiz identifica que ele é ilegítimo e profere uma sentença sem resolução de mérito. O CPC 2015, no artigo 486 diz que é possível reajuizar uma ação que foi extinta sem resolução do mérito, desde que seja corrigido o defeito. Porém, quando o juiz reconhece que uma das partes é ilegítima não há como corrigir o defeito sem mudar ação.

“Esse cenário foi amparado agora pelo CPC, que prevê no § 2º do artigo 966, hipóteses em que a ação rescisória, havendo um dos defeitos dos incisos do artigo 966, pode ser ajuizada para contrastar com uma decisão que, sentença ou não e, mesmo desprovida de mérito, impeça a nova propositura da demanda”, explicou.

O exemplo da ilegitimidade é exatamente a mesma situação. Ou como quer o inciso II, a decisão que inadmite o recurso correspondente. “Então eu interpus, o TJ São Paulo negou provimento ao meu apelo em que eu discutia mérito, eu interpus um recurso especial e ele não foi conhecido por intempestividade. Só que o recurso foi tempestivo. Houve defeito nesta decisão que inadmite o recurso interposto em face de uma decisão que julgou o mérito, nessa decisão que ele negou seguimento a recurso e não da decisão de mérito em si”, exemplificou.

Neste caso também não se estaria impugnando a decisão de mérito, estaria impugnando via rescisória a decisão que barrou o processamento ou o procedimento do recurso, desde que essa decisão contenha alguns dos efeitos do artigo 966. “É bastante interessante essa inovação transpondo para o código algo que já era bastante sólido na doutrina e ecoava na jurisprudência”, comentou

Outra questão bastante polêmica abordada por Lippmann, decorre dessa perspectiva inevitável de que ação rescisória não se ajuíza mais apenas em face da sentença ou da decisão final de um processo. É possível se ter mérito julgado no curso do procedimento e não apenas o ato que encerra o procedimento. Não há mais essa ligação umbilical entre mérito e decisão que encerra o procedimento.

“O prazo em si permanece o mesmo que conhecemos do CPC 73, artigo 495. O prazo para propositura de ação rescisória é de dois anos. O artigo 975 caput diz que o é prazo de dois anos, o que para algumas pessoas seria o código encampando a súmula 401 do STJ”, observou. Diz que o prazo decadencial de dois anos se inicia do trânsito em julgado da última decisão de mérito. O 975 diz que o direito a rescisão se extingue em dois anos contados pelo julgado da última decisão proferida no processo.

De acordo com Rafael, nota-se uma nítida diferença do teor da súmula 401 e a redação do 975 caput do CPC. A súmula 401 trata do momento em que se inicia o prazo para o ajuizamento da ação decisória. A redação dela diz que o prazo decadencial da ação rescisória só se inicia quando não for cabível qualquer recurso do último pronunciamento judicial. Enquanto que a redação do artigo 975 não fala quando o prazo se inicia ela diz quando o prazo acaba.

“Quando tem um processo julgado pelo chamado capítulo único, eu tenho um pedido, com uma causa de pedir e uma decisão que julga, aqui eu não tenho maiores problemas. Eu tenho essa decisão no momento em que se formou a causa julgada sobre ela, defagra-se o prazo de dois anos para propositura, para ajuizamento, esse prazo decadencial para ajuizamento da ação rescisória. O problema se põe quando eu tenho capítulos decisórios transitando em julgado em momentos distintos ao longo do processo. Não necessariamente em uma decisão parcial de mérito”, ponderou.

O advogado diz que, se a súmula 401 fosse levada a ferro e a fogo, o prazo para ação rescisória somente se iniciaria do trânsito em julgado da última decisão. Embora o pedido de dano moral tivesse transitado em julgado na primeira instância seria necessário aguardar o julgamento do pedido de danos materiais que foi devolvido ao tribunal em apelação e transitado em julgado esse capítulo. Só então seria possível ajuizar a ação rescisória contra ambos ou contra o capítulo que julgou o dano moral.

À luz dos precedentes da súmula 401, entretanto, existe polêmica envolvendo boa parte da doutrina que se dedica ao tema. A decisão que não conhece do recurso tem uma carga declaratória. “O recurso não se tornou intempestivo quando o relator disse que o prazo não foi cumprido, ele já era intempestivo no momento em que foi protocolado fora do prazo”, analisou. Lippmann concorda com a linha que diz que o prazo já começa a contar da data da formação da coisa julgada sobre decisão parcial de mérito. Durante sua apresentação, o advogado também abordou regras específicas de alteração de prazo.

Ao final da palestra Maurício Gobbetti mais uma vez contribuiu fazendo questões e comentários que enriqueceram o debate do tema. Na opinião dele a ação rescisória deveria servir para a correção das injustiças.

Assista a live completa no canal da AIDA